Zur Fälschung von Antigentests vor dem 24.11.2021 (aus Newsletter Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht des Deutschen Anwaltvereins)

Bescheinigungen über Corona-Antigentests sind Gesundheitszeugnisse im Sinne des § 277 StGB. Die strafbare Fälschung solcher Zeugnisse kann jedoch nur durch Personen erfolgen, die taugliche Täter im Sinne des § 277 StGB sind. Wurde eine mögliche Fälschungstat vor dem 24.11.2021 begangen, und war der bzw. die Angeschuldigte zu diesem Zeitpunkt kein(e) taugliche(r) Täter(in) im Sinne des § 277 StGB a.F., hat er bzw. sie sich weder wegen der Fälschung von Gesundheitszeugnissen noch wegen Urkundenfälschung (nach § 267 StGB) strafbar gemacht.

Landgericht Karlsruhe, Beschluss vom 26.11.2021 – 19 Qs 90/21

https://is.gd/oI0KCf

Gesellschafterin, aber nicht Mitunternehmerin: BAG gewerbesteuerpflichtig   (aus Newsletter Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht des Deutschen Anwaltvereins)

 

Beauftragt eine freiberuflich tätige ärztliche Gemeinschaftspraxis in der Rechtsform einer GbR einen Facharzt/eine Fachärztin, der/die zwar Gesellschafter(in), aber steuerrechtlich nicht Mitunternehmer(in) der GbR ist, als fachlich vorgebildete Arbeitskraft mit der selbständigen Behandlung von Patienten und Patientinnen, und werden die Behandlungen des beauftragten Facharztes/der beauftragten Fachärztin von den Altgesellschaftern und Altgesellschafterinnen nicht umfassend begutachtet, überwacht oder kontrolliert, endet die freiberufliche Tätigkeit der Gesellschaft. Diese betreibt dann nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG einen Gewerbebetrieb.

 

Wird in eine ärztliche Gemeinschaftspraxis ein neuer Gesellschafter/eine neue Gesellschafterin aufgenommen, der/die aus steuerrechtlicher Sicht nicht Mitunternehmer(in) der GbR wird und im Rahmen einer freien Mitarbeit in der GbR in seinem/ihrem Bereich eigenverantwortlich arbeitet, so sind die Einkünfte des neuen Gesellschafters/der neuen Gesellschafterin, dessen/deren Arbeit im Streitfall mit einem fixen monatlichen Entgelt und einer jährlichen Gratifikation von der GbR vergütet wurde, bei der gesonderten Feststellung der Einkünfte der GbR nicht zusammen mit den Einkünften der Altgesellschafter(innen) einheitlich und gesondert festzustellen.

 

Geht aus einem Betriebsprüfungsbericht hervor, dass auch nach Aufnahme eines neuen Gesellschafters/einer neuen Gesellschafterin in eine bisher freiberuflich tätige GbR davon ausgegangen wird, dass der neue Gesellschafter/die neue Gesellschafterin als Gesellschafter(in) und Mitunternehmer(in) der freiberuflichen GbR angesehen wird (was eine Qualifizierung der Einkünfte der GbR als gewerbliche Einkünfte aufgrund der Abfärbewirkung ausschließt), so kann die GbR darauf vertrauen, dass sie für die vom Bericht betroffenen Veranlagungszeiträume nicht mehr zur Gewerbesteuer herangezogen wird. Der Grundsatz von Treu und Glauben steht hier dem Erlass von Gewerbesteuermessbescheiden durch das Finanzamt entgegen (Verwirkung).

 

Als Mitunternehmer(in) ist ein(e) Gesellschafter(in) einer GbR nur dann anzusehen, wenn er bzw. sie die Merkmale der Mitunternehmer(innen)initiative und des Mitunternehmer(innen)risikos erfüllt. Mitunternehmer(innen)risiko bedeutet Teilhabe am Erfolg oder Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens. Das volle Mitunternehmer(inen)risiko von Gesellschafter(inne)n einer GbR ist im Regelfall dadurch gekennzeichnet, dass das Unternehmen im Innenverhältnis (also mit schuldrechtlicher Wirkung) auf gemeinsame Rechnung und Gefahr der einzelnen Gesellschafter(innen) geführt wird.

 

Im entschiedenen Fall war eine in eine augenärztliche BAG aufgenommene Ärztin vergleichbar einer Angestellten, aber eigenverantwortlich allein in einer zweiten Betriebsstätte tätig. Sie war nicht am laufenden Gewinn der GbR und auch nicht an deren stillen Reserven beteiligt. Ihre Haftung für Behandlungsfehler wurde durch eine Freistellung im Innenverhältnis und den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung maximal verringert. Das Gericht sah daher eine Mitunternehmerschaft nicht gegeben und hat die BAG der Gewerbesteuerpflicht unterworfen.

 

Finanzgericht Münster, Urteil vom 26.11.2021 – 1 K 1193/18 G,F

 

https://is.gd/jU4C7u

Ärztliches Berufsrecht

Beschluss des OVG NRW vom 03.02.2020, 13 A 296/19

Der betroffene Arzt hatte sich nach der nunmehr bestätigten Auffassung des OVG NRW mit mehreren Steuerhinterziehungen in einen schwerwiegenden Widerspruch zum Berufsbild eines Arztes begeben.
Nachdem der Arzt einen Strafbefehl für die Steuerhinterziehungen von Einkommenssteuer in dem Zeitraum von 2004 bis 2007 und 2010 bis 2012 erhalten und akzeptiert hatte, widerrief die Approbationsbehörde seine ärztliche Approbation. Die dagegen gerichtete Klage des Arztes blieb auch in der zweiten Instanz vor dem OVG NRW erfolglos. Insbesondere wurde er nicht damit gehört, dass sein Fehlverhalten keine unmittelbaren Auswirkungen auf das Arzt-Patienten Verhältnis gehabt hätte. Durch die gravierenden Straftaten habe der Arzt das für die Ausübung seines Berufs notwendige Vertrauen verloren. Ein Gewinnstreben um jeden Preis, welches sich in der fortgesetzten Einkommenssteuerhinterziehung zeige, stehe im Widerspruch zum Berufsbild des Arztes. In der zweiten Instanz bestätigte das OVG NRW die Unwürdigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufs und führte dazu aus, dass nicht jedes Steuervergehen die Annahme der Unwürdigkeit des Arztes rechtfertige. Der Fall liege jedoch anders, wenn sich ein Arzt im eigenen finanziellen Interesse in einem erheblichen Maße über strafbare, im Interesse der Allgemeinheit bestehenden Bestimmungen hinwegsetze.

 

RA Klink hat vor Apothekern am 26.04.2019 einen Vortrag über die Haftungsrisiken bei der Abgabe von Arzneimitteln gehalten. Anlaß dazu ist ein Urteils des OLG Köln vom 07.08.2013, welches für stationäre Apotheken weitreichende Konsequenzen haben kann. Die bisher nur bei Ärzten angewandte Beweislastumkehr bei einem groben Behandlungsfehler kommt nunmehr auch für Apotheker zur Anwendung. Dies war insoweit überraschend, als dass rechtsdogmatisch zwischen dem Patienten und dem Apotheker bei der Abgabe von Arzneimitteln ein Kaufvertrag zustande kommt. Für die Anwendung der besonderen Haftungskonstellationen bei Ärzten ist jedoch ein Behandlungsvertrag erforderlich. Diese dogmatische Hürde überspringt das OLG Köln mühelos, indem es bei der Verletzung des § 20 ApBetrO – also bei der groben Verletzung von Beratungs- und Überprüfungspflichten – zu einer Umkehr der Beweislast kommen lässt. In dem vorliegenden Fall hatte eine Angestellte eines Apothekers ein Herzmedikament für ein behindertes Kleinkind in der falschen Darreichungsform an die Mutter des Kindes abgegeben. Aufgrund der nachfolgenden Überdosierung erlitt das Kind einen schweren Hypoxieschaden. Die nunmehr angenommene Beweislastumkehr führte dazu, dass nicht mehr die Eltern des geschädigten Kindes als Anspruchssteller beweisen mussten, dass der Hypoxieschaden aufgrund einer Überdosierung des Herzmedikaments eingetreten war, sondern vielmehr oblag dem Apotheker die Beweislast für das Gegenteil. Ein derartiger Beweis ist regelmäßig nicht zu führen mit der Folge, dass nunmehr auch der Apotheker für den Eintritt von schwerwiegenden Folgeschäden haftet. Das OLG Köln hat dazu in seiner Urteilsbegründung ausgeführt, dass einen Apotheker berufsrechtliche Beratungspflichten hinsichtlich der von ihm abgegebenen Medikamente treffen, die über die allgmeinen vertraglichen Warn- und Hinweispflichten eines Verkäufers hinausgehen.
Es gilt somit aufgrund der Gefährlichkeit des Medikaments ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab bei der Abgabe bzw. Beratungs- und Informationspflicht des Apothekers.

Da ein schwerer Hypoxieschaden bei einem Kleinkind Schadensersatzansprüche in Millionenhöhe auslösen kann, wären derartige Fälle sogar geeignet, die Haftungsobergrenze bei der jeweils vereinbarten Berufshaftpflichtversicherung des Apothekers zu überschreiten. Dann käme es zu einer persönlichen Haftung des Apothekers. Erschwerend kommt hinzu, dass bei der Annahme einer groben Verletzung der Beratungs- und Sorgfaltspflichten im Rahmen des § 20 ApBetrO der Berufshaftpflichtversicherer sich von seiner Leistung freizeichnen könnte, indem er auf eine wissentliche Pflichtverletzung abstellt. Insoweit könnte das Urteil des OLG Köln weitreichende Konsequenzen haben. Das Urteil ist rechtskräftig, es bleibt abzuwarten, ob bei einem ähnlich gelagerten Fall der BGH die Grundsätze dieser Entscheidung bestätigt.

Die Pille danach

Die vorbenannten Grundsätze als Ergebnis der Entscheidung des OLG Köln könnten auch haftungsrechtliche Konsequenzen bei der Abgabe der Pille danach haben. Mit Aufhebung der Rezeptpflicht für die Pille danach im Jahr 2015 nimmt der Apotheker quasi bei der Abgabe der Pille danach die Stellung des Arztes ein. Dabei sind umfassende Beratungs- und Aufklärungspflichten einzuhalten, die insbesondere bei der Abgabe an
Minderjährige problematisch sein können.
Für Ärzte wurde bereits obergerichtlich entschieden, dass diese bei grober Verletzung von Aufklärungspflichten für den Unterhalt des ungewollten Kindes aufkommen müssen. Im Lichte der Rechtsprechung des OLG Köln wäre dies demnach auch für Apotheker denkbar. Da Apotheker bis auf wenige Ausnahmen keiner Dokumentationspflicht unterliegen, könnten sie bei einer Inanspruchnahme in Beweisnot geraten. Deshalb hat die Bundesapothekenkammer einen anonymisierten Dokumentationsbogen bei der Abgabe der Pille danach entworfen und empfiehlt die Benutzung des Bogens als Checkliste und Dokumentationsnachweis. Für den abgebenden Apotheker empfiehlt sich, wenigstens Datum und Uhrzeit zur Identifikationszwecken zu notieren, aber auch die Patientin nach ihren persönlichen Daten zu befragen. Wenn die Patientin diese Daten nicht preisgeben will, ist zumindest durch das Datum und die Uhrzeit eine Identifizierung der Beratungsleistung möglich. Es sollte auch darauf bestanden werden, dass die Patientin ihr Alter nachweist. Eine Abgabe an Patientinnen unter 16 Jahren sollte aufgrund der von der Rechtsprechung angenommenen fehlenden Einsichtsfähigkeit nicht vorgenommen werden.

Verstöße gegen § 20 ApBetrO finden statistisch wesentlich häufiger auf der Angestelltenebene des Apothekers statt. Der Apotheker ist verpflichtet, die Umstände der Delegation an Angestellte konkret zu dokumentieren, insbesondere unter welchen Umständen der Apothekervorbehalt bzw. die Rücksprache mit dem Apotheker zu erfolgen hat. Diese Dokumentationspflicht wird regelmäßig von den Pharmazieräten in den stationären Apotheken in einem 3-Jahresrhytmus überprüft. Da sich jedoch innerhalb dieser Dreijahresfrist die Struktur der Angestellten der Apotheke durchaus ändern kann, sollte darauf geachtet werden, dass der Dokumentationsstand zu diesem Punkt tatsächlich aktuell ist. Andernfalls droht auch hier eine Haftungsfalle.

Verwaltungsgericht Hamburg, Urteil vom 23.01.2019, AZ: 17 K 4618/18

Das Verwaltungsgericht Hamburg hat ein im Lichte der bisherigen Rechtssprechung zum Approbationsrecht überraschendes Urteil gefällt.
Die Klage eines Hamburger Chefarztes gegen den Widerruf seiner ärztlichen Aprobation war erfolgreich.

Bereits im Februar 2018 hatte die Approbationsbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg die Aprobation eines langjährigen Chefarztes der kardiologischen Abteilung eines Hamburger Krankenhauses widerrufen.
Dieser Chefarzt hatte in eigenem Namen im Rahmen seiner Ambulanz Leistungen über vier Jahre zur Abrechnung gebracht, die er nicht selbst, sondern an nachgeordnete Ärzte aus seinem Team deligiert hatte. In Folge dessen kam es zu einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, welches zur Vermeidung eines öffentlichen Prozesses mit der Akzeptanz eines Strafbefehls endete. Der Chefarzt wurde damit ohne eine öffentliche Hauptverhandlung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr auf Bewährung und zu einer Geldbuße in Höhe von 100.000,00 € verurteilt. Die Hamburger Ärztekammer prüfte den Fall unter berufsrechtlichen Aspekten, verhängte jedoch keine weiteren Saktionen. Regelmäßig kommt es nach dem Abschluss eines Strafverfahrens und eines kammerrechtlichen Verfahrens bei schwerwiegendem ärztlichen Fehlverhalten auch zu einem aprobationsrechtlichen Verfahren. Die hier zuständige Hamburger Approbationsbehörde hatte dem betroffenen Chefarzt kurzerhand seine ärztliche Approbation widerrufen. Begründet wurde dies damit, dass der Abrechnungsbetrug, der durch den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Hamburg nachgewiesen worden sei, ein Ärzte unwürdiges Verhalten begründe, da dies systematisch über viele Jahre hinweg geschehen sei. In der Presse erregte der Fall großes Aufsehen, das Vorgehen der Approbationsbehörde wurde scharf kritisiert.

Die dagegen erhobene Klage des Chefarztes vor dem Verwaltungsgericht Hamburg war überraschend erfolgreich. Grund dafür war sicherlich auch, dass sich der Chefarzt in den anderen Verfahren kooperativ gezeigt hatte und den Schaden gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung Hamburg beglichen hatte. Entscheidungserheblich war jedoch, dass der hier betroffene kardiologische Chefarzt nicht aus bloßem Gewinnstreben gehandelt habe, es habe sich auch kein gewissenloser Umgang mit den Geldern der gesetzlichen Krankenkassen gezeigt. Insbesondere habe der Chefarzt bei dem Verstoß gegen den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung weniger schwerwiegend gehandelt, da hier nur Routineaufgaben rechtswidrig an untergeordnete Ärzte deligiert wurden seien, nicht hingegen ärztliche Hauptleistungen. Das ein Chefarzt in größerer Form im Klinikalltag Routineaufgaben deligiere, mindere im Ergebnis die Vorwerfbarkeit seines rechtswidrigen Handelns.

Dieses Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg überrascht insbesondere deshalb, da es bei einem nachgewiesenen Abrechnungsbetrug im Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit geradezu regelhaft zu einem Widerruf der Approbation kam, welcher auch durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit bestätigt wurde.
Das Urteil des Verwaltungsgericht Hamburg hat somit hoffentlich wegweisenden Charakter dahingehend, dass die zuständigen Aprobationsbehörden bei dem Vorwurf von ärztlichem Fehlverhalten eine genauere Differenzierung vornehmen werden.

Da jedoch auch zukünftig damit gerechnet werden muss, dass die Approbationsbehörden dieser Republik bei dem Vorwurf eines Abrechnungsbetruges weiterhin geradezu automatisch die Aprobation des betroffenen Arztes widerrufen, sollten bereits in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren sämtliche entlastende Aspekte bereits dort zur Sprache gebracht werden.

Verstöße gegen den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung sind häufig Gegenstand strafrechtlicher Ermittlungsverfahren gegen Ärzte.

Jeden Arzt trifft eine, aus dem Behandlungsvertrag nachwirkende Schutz- und Fürsorgepflicht. Die daraus resultierende Sorgfaltspflicht ist zu erfüllen, insbesondere wenn es um die Weitergabe von wichtigen medizinischen Informationen auch nach der aktuellen Hausärztlichen Behandlung geht.
BGH Urteil vom 26.06.2018 IV ZR 285/17

Allgemein bekannt sind die Pflichten des Arztes während der laufenden Behandlung: Die Pflicht zur Behandlung, die Pflicht zur Aufklärung, die Pflicht zur Dokumentation und die Einhaltung der ärztlichen Schweigepflicht zum Behandlungsvertrag.
Der von dem BGH zu entscheidende Fall konkretisiert die nachvertraglichen Pflichten des Arztes: Der klagende Patient nahm seine langjährige Hausärztin wegen eines Behandlungsfehlers erfolgreich in Anspruch.

Die Hausärztin hatte den Patienten zwischen zwei Behandlungen nahezu zwei Jahre nicht gesehen (2008 – 2010). Nachdem sie ihn beim vorletzten Termin zur Weiterbehandlung an einen Facharzt überwiesen hatte, erhielt sie lediglich zwei der insgesamt vier folgenden Arztbriefe, die von Seiten der ebenfalls vom Patienten aufgesuchten Krankenhäuser übermittelt wurden. Der letzte Arztbrief (Januar 2009) richtete sich direkt an die Hausärztin, weitere Empfänger waren dort nicht angegeben. Der dort dargestellte histologische Befund lautete wie folgt:

„Am 30.10.2008 erfolgte die Resektion eines Nervenscheidentumors im Bereich der linken Kniekehle. Entgegen der vermuteten Diagnose eines Neurinoms stellte sich bei der Durchsicht der Präparate im Referenzzentrum ein Maligna-Nerven-Scheiden-Tumor dar. Wir bitten, den Patienten in einem onkologischen Spezialzentrum (zum Beispiel Universitätsklinik Düsseldorf) vorzustellen.“

Eine Weiterleitung dieses Schreibens an den Kläger oder eine sonstige Information des Klägers durch die Beklagte erfolgte nicht. Erst 2010, als der Patient sich wegen einer Handverletzung erneut vorstellte, kam das Gespräch auf die Bösartigkeit des im Oktober 2008 entfernten Geschwulst.
Während das Oberlandesgericht die Klage noch abgewiesen hat, verhalf der BGH dem Kläger nun zum Erfolg.
Nach der Rechtsauffassung des BGH hat ein Arzt sicherzustellen, dass der Patient von Arztbriefen mit bedrohlichen Befunden – und gegebenenfalls von der angeratenen Behandlung – Kenntnis erhält, auch wenn diese nach einem etwaigen Ende des Behandlungsvertrages bei ihm eingehen. Der Arzt, der als einziger eine solche Information bekommt, muss den Informationsfluss aufrecht erhalten, wenn sich aus der Information selbst nicht eindeutig ergibt, dass der Patient oder der diesen weiter behandelnde Arzt sie ebenfalls erhalten hat.
Zwar gehe durch eine Überweisung an den Facharzt oder ein Krankenhaus grundsätzlich die Verantwortung für die Behandlung auf die Ärzte des Krankenhauses/den fachärztlichen Kollegen über. Das gelte aber nicht uneingeschränkt.
Denn die Hausärztin war aus dem Behandlungsvertrag mit dem Kläger weiterhin verpflichtet, ihm die zu ihrer Kenntnis gelangten Diagnose mitzuteilen. Dies ergebe sich schon daraus, dass der zweite Arztbrief allein an die Hausärztin gerichtet worden sei und eine unmittelbar an sie gerichtete Handlungsaufforderung („Wir bitten, den Patienten … vorzustellen“) enthalten habe.
Selbst wenn dies aus Sicht der Hausärztin irrtümlich und damit fehlerhaft war, durfte die das Schreiben also nicht unbeachtet lassen und damit sehenden Auges eine Gefährdung ihres Patienten hinnehmen.

Im Lichte dieser konkretisierenden Rechtsprechung zu nachvertraglichen Pflichten des Arztes ist es somit ratsam, sämtliche, auch nach der abgeschlossenen Behandlung des Patienten eingehenden Arztbriefe an den Patienten weiterzuleiten und gegebenenfalls Rücksprache zu halten.